A retenção de pagamentos quando já realizado o serviço ou entregue o bem, afronta o princípio da legalidade e caracteriza enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Na lição de Marçal Justen Filho, a Administração não está autorizada a “reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou com outras instituições” (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549).
O Poder Judiciário no âmbito dos Tribunais de Justiça vem entendendo no mesmo sentido.
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO CONDICIONADA À APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DECISÃO REFORMADA. 1. Não é possível a retenção do pagamento dos serviços efetivamente prestados pela empresa contratada sob o argumento de ausência de apresentação de certidão de regularidade fiscal, conforme entendimento jurisprudencial firmado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios e pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. Recurso conhecido e provido. Unânime.
(TJ-DF – AGI: 20140020250218 DF 0025252-48.2014.8.07.0000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 17/12/2014, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/01/2015 . Pág.: 459)
Os Tribunais Regionais Federais assim se posicionam, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RENOVAÇÃO DO CONTRATO. SERVIÇO DE NATUREZA CONTÍNUA. DISCRICIONARIEDADE. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE.
– INEXISTE ILEGALIDADE NO FATO DA ADMINISTRAÇÃO NÃO RENOVAR O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO IMPETRANTE EM VIRTUDE DA EMPRESA ENCONTRAR-SE INABILITADA NO SICAF, POR SER O ATO DE RENOVAÇÃO UM ATO DISCRICIONÁRIO.
– A RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR SERVIÇOS PRESTADOS EM VIRTUDE DA EMPRESA ENCONTRAR-SE COM PENDÊNCIAS FISCAIS, CONSTITUI-SE EM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, PORTANTO, INADMISSÍVEL NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO. – REMESSA OFICIAL IMPROVIDA.
(TRF 5. REOMS 84816/01/AL. Quarta Turma. Relator Des. Marcelo Navarro. DJ 03/10/2005, p. 1134).
O STJ – Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria enfatiza claramente que as retenções de pagamento por irregularidade fiscal do contratado extrapolam as normas previstas na Lei 8.666/93 e configuram enriquecimento ilícito da Administração Pública.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 17/06/2014).
Isto posto, a Administração retém pagamentos de credores com base na falta de regularidade fiscal está incorrendo em ilegalidade.
