A APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL NÃO IMPLICA A IMEDIATA INABILITAÇÃO DE LICITANTE

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Representação formulada ao TCU arguiu possíveis irregularidades em certame promovido pelo Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado de São Paulo para execução de obras de reforma do edifício sede da entidade na cidade de São Paulo/SP.

Chama a atenção a irregularidade apontada para a exigência editalícia, no caso como qualificação econômico financeira, qual seja, “Certidão negativa de falência ou recuperação judicial, ou liquidação judicial, ou de execução patrimonial, conforme o caso, expedida pelo distribuidor da sede da licitante, ou de seu domicílio, dentro do prazo de validade previsto na própria certidão, ou, na omissão desta, expedida a menos de 90 (noventa) dias contados da data da sua apresentação”, onde orepresentante alega descumprimento ao Acórdão 1201/2020-Plenário, onde o TCU, naquela ocasião “admitiu a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório”.

O Relator proferiu voto no sentido de não haver a irregularidade apontada para a exigência, pontuando inclusive que há semelhança com a exigência de habilitação econômico-financeira previsto na Instrução Normativa SEGES 5/2017:

“11.1. Nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deverá exigir: […] e) Certidão negativa de efeitos de falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante.”.

Ponderou ainda que a exigência de certidão negativa de recuperação judicial “não obsta automaticamente a participação da licitante que se enquadre nessa situação”, ressaltando que, no citado julgado, fora considerado ser possível em licitações a concorrência de licitantes em recuperação judicial, condicionando que comprovem sua viabilidade econômica e financeira, ou seja, “não se trata de vedar a exigência editalícia da certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do processo de recuperação judicial”, devendo a licitante que esteja em  tal situação, demonstrar sua viabilidade econômica.

O relator, menciona o entendimento da 1ª Turma do STJ adotado no AREsp 309.867/ES, no qual restou consignado:

“2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. […] 4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. […] 7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica.”.

Em arremate final, o relator fez alusão aos seguintes argumentos do Parecer 4/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, que em sua ótica seriam igualmente esclarecedoras:

“d) a certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, II, da Lei 8.666, de 1993, porém a certidão positiva não implica a imediata inabilitação, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação realizar diligências para avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira; e) caso a certidão seja positiva de recuperação, caberá ao órgão processante da licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa em recuperação já teve seu plano de recuperação acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei 11.101, de 2005;

    1. f) se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório; […]
    2. h) é aplicável à empresa em recuperação extrajudicial, com plano de recuperação homologado judicialmente, a possibilidade de participar em licitações públicas, nos moldes da empresa em recuperação judicial.”.

Isto posto, o Plenário decidiu por considerar improcedente a representação conforme a proposta do relator.

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