No caso concreto analisa-se representação, com pedido de medida cautelar, oferecida por licitante, em face de supostas irregularidades constantes do Pregão Eletrônico 34/2020 do TRE-MT, cujo objeto é a Contratação de pessoa jurídica especializada em administração e gerenciamento de frota veicular, com vistas à prestação de serviços continuados de mecânica e fornecimento de peças automotivas.
As alegações da representante insurgem contra a previsão de cobrança de multas expressa no item 21 do Edital (que alcança até 10% do valor estimado da contratação) que deixaria de observar a razoabilidade e proporcionalidade, especialmente quando a sanção está atrelada ao valor do contrato, porque representa importância que a contratada jamais viria a lucrar com a execução integral do pacto (o lucro efetivo, no caso da representante, seria em média, aproximadamente, 2% do valor global estimado da contratação);
Foram feitas várias considerações quanto à base de cálculo estabelecida para a multa por inexecução total (valor total estimado da contratação – item 21.1.3 do Edital), pois, não há no tocante a contratos Administrativos, normas que estabeleçam limites as sanções por inexecução contratual.
Porém, o relator Citou o Acórdão 597/2008-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Guilherme Palmeira, em que o Tribunal se baseou no limite estabelecido no Decreto 22.626, de 7/4/1933, revigorado pelo Decreto sem número de 29/11/1991, que dispõe sobre os juros nos contratos.
9.1.19. Promova a pertinente adaptação da Cláusula Décima Segunda da minuta de contrato, vez que referido dispositivo prevê a possibilidade de cumulatividade de aplicação de penalidades pecuniárias por atraso na execução do objeto contratual as quais poderão importar em extrapolação do limite de 10% previstos no Decreto 22.626, de 07/04/1933 (consoante entendimento exposto pelo TCU no TC – 016.487/2002-1 – Representação – Acórdão nº 145/2004 – Plenário) .
O julgado alhures cita o Acórdão 145/2004-TCU-Plenário, relatado pelo Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, traz entendimento que citamos da Unidade Técnica e que foi acolhido pelo Relator:
2.2.9. Com relação ao valor da multa a ser aplicada, conforme análises já realizadas acerca do Relatório Final da Comissão de Sindicância, a aplicação da referida penalidade nos percentuais previstos no Contrato, de fato, acabaria por onerar desproporcionalmente a contratada. De acordo com os cálculos da Comissão de Sindicância, tendo ocorrido 99 dias de atraso na entrega, a multa moratória devida pela contratada alcançaria o valor de R$ 6.969.162,20 (fls. 856 – vol. 3) . No entanto, conforme expôs o DRPF (fl. 864 – vol. 3) , no entendimento da Consultoria Jurídica do MJ teria ocorrido um atraso de 62 dias, o que corresponderia a aplicação de multa no valor de R$ 4.135.547,16 e segundo cálculos do próprio DPRF a multa alcançaria o montante de R$ 12.866.146,73, considerando-se 176 dias de atraso na entrega (fl. 864 – vol. 3) . Observa-se que o percentual assinalado tanto no edital, quanto no contrato, acaba por gerar uma multa que extrapola o limite previsto no art. 9º da Lei de Usura (Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, revigorado por Decreto sem número de 29 de novembro de 1991) , na qual é prescrito que ‘não é válida cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida’ (destaques acrescentados) .
Pode-se verificar, que foi adotado o limite estabelecido no art. 9º do Decreto 22.626/1993[1933], que dispõe que “não é válida a cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida“.
Assim, no Acórdão competente consolidou-se.
9.4.2. multa prevista no item 21.1.3 do Edital do Pregão Eletrônico 34/2020, por ter como base de cálculo o valor total estimado da contratação e por vislumbrar-se que o preço final contratado será inferior ao montante estimado, em face das disputas de lances entre os licitantes, pode extrapolar o limite previsto no art. 9º do Decreto 22.626, de 7/4/1933, revigorado pelo Decreto sem número de 29/11/1991, consoante jurisprudência do TCU; e
Por todo exposto, pela razoabilidade e proporcionalidade o percentual estabelecido (10%), segundo os julgados referidos, deve incidir sobre o valor contratado, e não sobre o valor estimado do contrato.
TCU – Acórdão 2274/2020-Plenário | Relator: RAIMUNDO CARREIRO
