O PLS 457/2017 propõe a alteração do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 para estabelecer parâmetros de apuração dos fatos e dosimetria na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração.
Já é tradicional a jurisprudência do TCU que indica a necessidade de os gestores autuarem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticam, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002, seja na licitação, na contratação ou na execução contratual.
Vale dizer que o entendimento aponta no sentido de que os responsáveis por licitações que não observarem a referida orientação ficam sujeitos a sanções. Dessa forma, a abertura de processos com o objetivo de punir licitantes infratores é um dever que se impõe.
Por outro lado, é comum entre pregoeiros e equipes de apoio o relato acerca da dificuldade e da ausência de balizas voltadas à dosimetria a ser utilizada na aplicação de penalidades. São longas as discussões sobre quais condutas efetivamente se incluem no art. 7º da lei do Pregão, o seu grau de reprovabilidade, e até mesmo a conjugação com as sanções previstas na lei nº 8.666/93.
Assim, com inspiração em algumas normas internas recentemente publicadas, a exemplo da Norma Operacional nº 02/Dirad do Ministério do Planejamento e da Instrução Normativa nº 01/17 da Presidência da República, o projeto de lei pretende estender a regulamentação a todos os Poderes da União, bem como dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Com a aprovação do projeto, a lei nº 10.520/02 passará a contar não apenas com o art. 7º alterado, mas também com os arts. 7º-A, 7º-B, 7º-C, 7º-D e 7º-E que estabelecem patamares mínimos e máximos para cada uma das infrações, bem como a definição de circunstâncias que podem agravar ou atenuar a pena em até 50%.
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Confira a redação proposta pelo PLS nº 457/2017:
Art. 7º Sem prejuízo de outras sanções previstas no edital, no contrato ou na legislação vigente, as condutas a seguir importarão nas penalidades assinaladas, aplicadas no âmbito de procedimento administrativo regularmente instaurado:
I – não assinar o contrato/ata de registro de preços ou não aceitar/retirar o instrumento equivalente, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração e descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei pelo período de 3 (três) a 6 (seis) meses;
II – deixar de entregar documentação exigida para o certame: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração e descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei pelo período de 1 (um) a 3 (três) meses;
III – fazer declaração falsa ou apresentar documentação falsa: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração e descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de SF/17034.06650-66 2 cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei pelo período de 18 (dezoito) a 30 (trinta) meses;
IV – ensejar o retardamento da execução do objeto: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração e descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei pelo período de 3 (três) a 6 (seis) meses;
V – não manter a proposta: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração e descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei pelo período de 3 (três) a 6 (seis) meses;
VI – falhar na execução do contrato: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração e descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei pelo período de 9 (nove) a 15 (quinze) meses;
VII – fraudar a execução do contrato: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração e descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei pelo período de 24 (vinte e quatro) a 36 (trinta e seis) meses;
VIII – comportar-se de modo inidôneo: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração e descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei pelo período de 18 (dezoito) a 30 (trinta) meses; e
IX – cometer fraude fiscal: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração e descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei pelo período de 30 (trinta) a 40 (quarenta) meses;
§1º Para os fins desta Lei, considera-se:
I – retardar a execução do objeto qualquer ação ou omissão do licitante que prejudique o bom andamento da licitação, inclusive deixar de entregar a amostra no prazo assinalado no edital, que evidencie tentativa de indução a erro no julgamento, ou que atrase a assinatura do contrato ou da ata de registro de preços;
II – não manter a proposta a ausência de seu envio, bem como a recusa do envio de seu detalhamento, quando exigível, ou ainda o pedido, pelo licitante, da desclassificação de sua proposta, quando encerrada a etapa competitiva, desde que não esteja fundamentada na demonstração de vício ou falha na sua elaboração, que evidencie a impossibilidade de seu cumprimento;
III – falhar na execução contratual o inadimplemento grave ou inescusável de obrigação assumida pelo contratado;
IV – fraudar na execução contratual a prática de qualquer ato destinado à obtenção de vantagem ilícita, induzindo ou mantendo em erro a Administração Pública; e
V – comportar-se de modo inidôneo a prática de atos direcionados a prejudicar o bom andamento do certame ou do contrato, tais como a fraude ou frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório, ação em conluio ou em desconformidade com a lei, indução deliberada a erro no julgamento, prestação falsa de informações, apresentação de documentação com informações inverídicas, ou que contenha emenda ou rasura, destinados a prejudicar a veracidade de seu teor original.
§2º As penalidades estabelecidas neste artigo serão aplicadas dentro dos limites fixados para cada conduta, de acordo com a culpabilidade e os antecedentes do agente, os motivos e as circunstâncias da infração e os seus prejuízos à Administração.
Art. 7º-A As sanções previstas nos incisos I a IX do art. 7º poderão ser majoradas em 50% (cinquenta por cento), para cada agravante, até o limite de 60 (sessenta) meses, nas seguintes situações:
I – quando restar comprovado que o licitante ou contratado tenha registro no SICAF ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei de penalidade aplicada no âmbito do respectivo ente federativo, em decorrência da prática de qualquer das condutas tipificadas na presente norma, nos 12 (doze) meses que antecederam o fato em decorrência do qual será aplicada a penalidade;
II – quando restar comprovado que o licitante tenha sido desclassificado ou inabilitado por não atender às condições do edital, quando for notória a sua impossibilidade de atendimento ao estabelecido;
III – quando o licitante, deliberadamente, não responder às diligências destinadas a esclarecer ou a complementar a instrução do processo licitatório; ou
IV – quando restar comprovado que o licitante tenha prestado declaração falsa de que é beneficiário do tratamento diferenciado concedido em legislação específica.
Art. 7º-B As penas previstas nos incisos I, II, IV e V do art. 7º poderão ser reduzidas em 50% (cinquenta por cento), uma única vez, após a incidência do previsto no art. 7º-A, quando não tenha havido nenhum dano à Administração, em decorrência de qualquer das seguintes atenuantes:
I – a conduta praticada tenha sido, desde que devidamente comprovada, decorrente de falha escusável do licitante ou contratado;
II – a conduta praticada seja decorrente da apresentação de documentação que contenha vícios ou omissões para os quais não tenha contribuído, ou que não sejam de fácil identificação, desde que devidamente comprovado; ou
III – a conduta praticada seja decorrente da apresentação de documentação que não atendeu às exigências do edital, desde que reste evidenciado equívoco em seu encaminhamento e a ausência de dolo.
Art. 7º-C A penalidade a que se refere o inciso II do art. 7º será afastada quando a entrega da documentação ocorrer fora dos prazos estabelecidos, desde que não tenha acarretado prejuízos à Administração, observando-se ainda, cumulativamente, que:
I – a documentação entregue esteja correta e adequada ao que fora solicitado;
II – o eventual atraso no cumprimento dos prazos não seja superior a sua quarta parte;
III – não tenha ocorrido nenhuma solicitação de prorrogação dos prazos;
IV – não tenha ocorrido nenhuma hipótese de agravantes prevista no art. 7º-A; e
V – o licitante faltoso não tenha sofrido registro de penalidade no SICAF ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei em decorrência da prática de quaisquer condutas tipificadas na presente norma em procedimentos licitatórios ou em contratações ocorridas nos 12 (doze) meses que antecederam o fato em razão do qual será aplicada a penalidade.
Art. 7º-D Quando a ação ou omissão do licitante ou contratante ensejar o enquadramento de concurso de condutas, aplicar-se-á a pena mais grave.
Art. 7º-E Na apuração dos fatos, a Administração atuará com base no princípio da boa-fé objetiva, assegurando ao licitante ou ao contratante a ampla defesa e o contraditório, o direito de juntar todo e qualquer meio de prova necessário à sua defesa, podendo, inclusive, requerer diligências.
Parágrafo único. A Administração Pública formará sua convicção com base na livre apreciação dos fatos e condutas praticadas, devendo, quando necessário, promover diligências para a apuração da veracidade das informações e provas apresentadas pela defesa.
