O Ministério da Economia realizou no dia 4 de abril a última audiência pública para discussão da nova minuta do decreto que trata da aquisição eletrônica de bens e serviços comuns (pregão eletrônico). A minuta para discussão foi disponibilizada ao público em geral.
O texto torna obrigatória a utilização do pregão pelos órgãos da administração pública federal direta, autárquica, fundacional e os fundos especiais. Já no tocante às empresas públicas, estas poderão adotar, no que couber, as regras do pregão, desde que sejam observados os limites impostos pela Lei 13.303/16 (lei das estatais).
É também obrigatória a utilização do pregão no caso em que o ente federado receber recursos da União oriundos de convênios, contratos de repasse ou transferências fundo a fundo, exceto se essas modalidades previrem regra diversa. Um município que firme um convênio com a União, ao realizar a contratação dos bens e serviços objetos daquele instrumento, não poderá adotar outra modalidade de licitação que não o pregão eletrônico.
Entretanto, a modalidade não se aplicará no caso de contratações de obras (no caso de serviços comuns de engenharia continua valendo a regra da súmula 257 do TCU, logo, deve-se utilizar o pregão eletrônico), locações imobiliárias em geral e bens e serviços especiais, inclusive os serviços especiais de engenharia, tais como a contratação para elaboração de um projeto.
Os critérios de julgamento serão o de menor preço ou maior desconto, ou seja, inovou-se na utilização do maior desconto. Tal critério de julgamento será utilizado em casos específicos em que os preços possuam tabela referencial, utilizando-se nesse caso o maior desconto para obter-se a proposta mais vantajosa.
Uma questão bastante polêmica, mas que deverá constar no novo texto, é a possibilidade do valor estimado ou máximo aceitável serem sigilosos. Pela proposta, esses valores, se não constarem do edital, somente serão fornecidos aos órgãos de controle interno e externo e se tornarão públicos apenas após a fase de disputa de lances. Entretanto, no caso em que adotado o critério de maior desconto esses valores estimados ou máximos aceitáveis deverão obrigatoriamente constar do edital.
Nunca é demais lembrar que tradicionalmente a lei exigia a divulgação do orçamento elaborado para se chegar ao valor estimado, o que necessariamente escancarava as premissas utilizadas pela administração para encontrar esses valores. Como exemplo, poderíamos citar as disposições da própria lei 8666/93, à saber nos arts. 6.º, IX, f, 7.º, §2.º, II e §8.º, e art. 40, §2.º, II.
Já no pregão, a norma contida no artigo 3.º, II, da Lei 10.520/2002, é clara no sentido de que a fase preparatória do pregão (interna), constará o orçamento elaborado pelo órgão. No nosso sentir a mudança é bem-vinda e impactará na competitividade e economicidade, pois quando o licitante já possui de antemão esses valores a tendência é que ofertem propostas próximas a essa margem, e poderão assim aproveitar de possível erro desses orçamentos, o que implicará em contratação antieconômica.
No caso do pregão, o TCU há muito já vinha entendendo que o gestor não está obrigado a divulgar os orçamentos elaborados, tampouco os preços estimados – que são encontrados à partir dos orçamentos obtidos -, e que, portanto, isso deveria ser feito após criteriosa avaliação.
Importante frisar as diferenças básicas entre valor máximo aceitável – que refere-se a um preço-teto que a administração está disposta a pagar, e que sinaliza aos licitantes que qualquer valor acima daquele importará em desclassificação de sua proposta e doutro lado o valor estimado, que representa geralmente uma média encontrada à partir dos orçamentos elaborados pelo ente licitante ainda na fase de preparação.
Os licitantes deverão enviar os documentos de habilitação juntamente com a proposta de preços após a divulgação do edital, mediante chave de acesso e senha. No procedimento anterior, apenas a proposta era cadastrada de forma imediata e os editais dispunham de um prazo máximo que o pregoeiro deveria conceder aos licitantes para apresentação da documentação, sempre e apenas daquele licitante que já havia vencido a disputa de lances e após esta.
Agora todos os participantes deverão enviar todos os documentos de habilitação junto com a proposta, entretanto, os documentos somente ficarão disponíveis para avaliação do pregoeiro após a fase de lances.
Outra mudança que tende a simplificar a disputa é a possibilidade de desclassificação de propostas defeituosas ou em desconformidade com o edital antes dos lances. Esse procedimento evitará que empresas que já apresentaram propostas em desacordo com edital participem da fase de lances, impossibilitando assim que estas atuem apenas para forçarem os demais a baixarem os seus preços. Essa novidade evitará o conluio entre elas, o que importa dizer que é uma valiosa medida contra a corrupção.
Os prazos continuam os mesmos, ou seja, a publicação deve ocorrer no mínimo 8 dias úteis antes da realização da sessão, entretanto, a impugnação, que poderia ser realizada até 2 dias uteis anteriores à abertura, passa a ser de 03 dias, inclusive esta poderá ser realizada por qualquer pessoa, o que representa uma espécie de controle popular sobre a compra governamental.
O cidadão que verificar, por exemplo, qualquer irregularidade no edital de convocação poderá impugná-lo na forma eletrônica, apontando as ilegalidades praticadas em até 03 dias úteis anteriores à abertura da sessão.
Mesmo que o cidadão não impugne a tempo o edital ou que durma no cumprimento daquele prazo inicial, posteriormente, demonstradas as ilegalidades ocorridas na licitação – como por exemplo, o conluio entre licitantes -, poderá requerer à autoridade competente que anule o certame. Essa previsão reforça o controle dos atos administrativos por qualquer pessoa, contribuindo para a esperada transparência das ações do poder público.
O texto dá ao pregoeiro o direito de adjudicar o objeto ao vencedor apenas se não houver intenção de recurso por parte dos demais licitantes, devendo assim encaminhar o processo à autoridade superior para fins de homologação. Em sentido oposto, havendo o recurso, apenas a autoridade superior poderá adjudicar e homologar o certame, ou seja, nessa hipótese até o ato de adjudicação desloca-se da competência do pregoeiro.
As inovações são necessárias e tendem a dar mais dinâmica à disputa, culminando ao final com economia de tempo e recursos públicos, já que foram inseridas diversas normas que prestigiam a eficiência e a economicidade.
*Huilder Magno de Souza, advogado em Brasília, sócio do escritório Huilder Magno de Souza e Advogados Associados, especialista em licitações e contratos públicos
