LICITAÇÃO – Vencedor da Licitação é titular de expectativa de direito.

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Opiniões se dividem sobre o tema, porém é fato que o vencedor de procedimento licitatório não obtém direito absoluto a contratação, mormente por que situações várias podem ocorrer que inviabilizem ou tornem desnecessária a contratação.

Vê-se, dessa forma, que a adjudicação não traz para o adjudicatário a certeza da pactuação do contrato. Até porque, no interregno entre a adjudicação e a efetivação da contratação, poderão advir situações que afastem o interesse público dessa pactuação. (ZÊNITE, 2001, p. 884, grifamos)

O Tribunal de Contas da União, assim se posiciona:

“(   ) o fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a uma empresa, não implica em direito subjetivo da mesma em obter a contratação. O direito do adjudicatário é o de ser convocado em primeiro lugar caso a Administração decida celebrá-lo, conforme vastamente pacificado pela jurisprudência e pela doutrina” (Acórdão 868/2006 – Segunda Câmara, Processo 019.755/2005-2, Ministro Relator LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA, Aprovação 17/04/2006)

Também partilha do entendimento o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO.PREGÃO. REVOGAÇÃO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. ART. 49, DA LEI 8.666/93. CONSUMAÇÃO DO CERTAME. SUPERVENIENTE CARÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

4. A exegese do art. 49, da Lei 8.666/93, denota que a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, sendo certo, ainda, que eventual celebração do negócio jurídico subsume-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Precedentes: RMS 23.402/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 02.04.2008; MS 12.047/DF, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 16.04.2007 e MC 11.055/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 08.06.2006.

Importante ressaltar que antes da homologação e adjudicação do certame em caso de revogação ou anulação inexiste inclusive direito ao contraditório e ampla defesa.

Vejamos o Mandado de Segurança nº 23.402, do Superior Tribunal de Justiça, que enfatiza:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 23.402 – PR (2006/0271080-4) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

EMENTA: ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO – REVOGAÇÃO – CONTRADITÓRIO.

“4 . A revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório. (grifo nosso)

5. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direito adquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado. (grifo nosso)

6 . O mero titular de uma expectativa de direito não goza da garantia do contraditório. (grifo nosso)

ACÓRDÃO 1041/2010 – PLENÁRIO RELATOR: AUGUSTO SHERMAN

Caso contrário, ou seja, caso não tenha ocorrido a adjudicação do objeto da licitação, não há que se falar em descumprimento do princípio do objeto da licitação, não há que se falar em descumprimento do princípio do contraditório e da ampla defesa. Ademais, a revogação da licitação é ato discricionário e privativo da Administração, cujas razões devem se fundamentar no interesse público. (grifamos)

(…)

Somente, portanto, com a homologação da licitação e consequente adjudicação impõe-se a observância do princípio do contraditório se, em decorrência de razões de interesse público fundadas em fato superveniente devidamente comprovado, a Administração resolver revogar ou anular a licitação.” (grifamos).

Assim, pelo exposto, resta claro, que para o vencedor da licitação não há titularidade de direito absoluto a contratação, não obstante que qualquer decisão administrativa que ocorra nesse sentido careça da devida justificativa e motivação, com amparo nos princípios da eficiência e supremacia do interesse público.

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