Em 30 de março de 2017, o STF – Supremo Tribunal Federal confirma a Constitucionalidade do
art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e define que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos
empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário.
Vejamos a ementa do acórdão do STF:
“Recurso extraordinário representativo de controvérsia com repercussão
geral. Direito constitucional. Direito do trabalho. Terceirização no âmbito da
Administração Pública. Súmula 331, IV e V, do TST. Constitucionalidade do
art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Terceirização como mecanismo essencial para
a preservação de postos de trabalho e atendimento das demandas dos
cidadãos. Histórico científico. Literatura: economia e administração.
Inexistência de precarização do trabalho humano. Respeito às escolhas
legítimas do legislador. Precedente: ADC 16. Efeitos vinculantes. Recurso
parcialmente conhecido e provido. Fixação de tese para aplicação em casos
semelhantes.
1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial
e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e
divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que
frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade
comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum
a mutação constante do objeto social das empresas para atender a
necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo.
É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas
mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus
negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente
consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm:
Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford
University Press, 2007).
2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer
intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º,
IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas,
incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37,
caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em
geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à
sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.
3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica
(new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma
organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob
competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de
um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não
ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes
denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade
desfrutam de maior produção e menor desperdício.
4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como
modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de
ganhos de performance por meio da transferência para outros do
fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a
fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar
o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da
cadeia de valor”.
5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de
tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo;
(iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de
cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a
empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência;
(vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de
adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de
problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de
subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x)
redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento
de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a
tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional,
diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela
redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao
mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados
em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um
setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes
requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e
atividades distintas.
6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput,
da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à
prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis,
mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a
terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.
7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do
contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa
legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no
dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a
encargos trabalhistas.
8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por
esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min.
CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida,
julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O
inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não
transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade
pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do
art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.”
